法律限制得以发挥作用的关键又在于法律的权威性,即人们系因为惧怕法律的惩罚故而遵守法律的限制,显然,法律限制同样系以中心化治理模式作为其应用的前提。
相比而言,对院长而非法院的宣介,更契合对法院院长胜任特征模型的研究。关于法院院长的产生,刘忠用条条和块块这一颇具中国特色的视角,分析了我国地方法院院长的产生机制。
或者积极为法院争取必要资源,如引进信息系统等。法院区别于政府部门、企业和一般的事业单位,其院长既要参加案件审理工作,又要负责管理、监督办案,还要与党政部门、公众等进行互动。因此,未来研究可在清晰界定法院绩效标准和合理量化个体绩效的前提下,进一步实证研究院长胜任力对绩效的影响,尤其是动态胜任力对绩效影响的动态变化。对38位中基层法院院长典型的追踪研究表明,中基层法院院长具有八项通用胜任特征(成就导向、团队领导、客户服务导向、专业知识、信息搜集、分析式思考、主动性、人际理解)和两项特殊胜任特征(大局观念和人文关怀)。并且,院长纪事反映了官方认可的优秀特征。
承担着多元角色期待的法院院长,在胜任力上的要求理应有所不同。法院院长希望自己可以更好地完成工作,达到杰出的绩效标准,这既是完成硬性指标的需要,也是对个人职业生涯发展的追求。这种预期性以法定的时间效力为界,决定着人们能做什么、不能做什么。
一方面,法律确定性为法律预期性奠基。这就是现代法律所公认的不溯及既往原则——不对法律生效前的既往社会关系做反向调整。哪怕是宗教教法,也是根据经验意义上人的需要而创制的。法律不但不能悖乎人的需要,反而必须摹状、迎合、表达人的需要。
一方面,人们在选择交往行为时,总要琢磨、考量行为的后果。对宏观上或微观上例外状态的法律理性预期,才能真正彰显法律调整和法律预期的魅力,也能真正突出法律用以校正日常生活冲突,恢复法律秩序的作用。
法律规范就是通过类型化的权利(权力)赋予和义务(责任)约束,来规定拟制预期的具体内容。故此,笔者把预期性作为法律的基本属性,并从其概念、需要、设置方式以及目标等方面,对法律预期性予以诠解。由于普遍调整至少涉及时间、空间、关系(人)状态等三个方面,因此,笔者也从这三个方面对这一判断予以说明。这套体系在经验上乃是人类社会生活规定性的规范表述,正因如此,人们能够拿着这套体系以及其中的具体规范,一方面验证日常的生活交往世界,检验人们交往行为的方方面面。
(三)类型化的归责——拟制预期的结果 法律作为人们交往行为的权利义务配置机制和具体责任归结机制,其预期性的最终指向是行为的结果归结,即通过预期,人们行为能够获得什么权利,需要履行什么义务,以及权利运用和义务履行的后果归结是什么等。人的活跃性、交往关系的多元性、利益需要和取向的多样性,导致人及其社会关系的极端复杂性。可见,法律逻辑预期,既需要法律规范为推理和阐明理由的逻辑大前提,也需要把这一大前提严谨地代入到冲突的社会(案件)事实中。它最多只是改变了曾经的预期,但并不否定预期本身。
这或许正是霍姆斯以下这段名言所给予我们的应有启示: 法律的生命不是逻辑,而是经验。法律逻辑预期,自然首先是指法律本身是一套被赋予了预期性的逻辑体系。
所以,与其说法律是理性,不如说法律是经验的理性,进而是可经验验证,也可逻辑证成的理性。这也是笔者在下文中拟继续讨论的话题。
再一方面,正是类型化的法律规范,给人们的交往行为供给拟制预期的具体内容。所谓类型化的调整,其实就是类型化的规范之动态展示。法律的制定,就是要把现实的社会(群己)关系,甚至和社会关系息息相关的天人关系、身心关系,投射或代入到规定的法律中去,从而使人们的交往关系依赖法律预期获得普遍调整,使冗杂的社会关系,能够表现在整齐的法律秩序中。其二,预期性是法律着眼于事先的安排,人们根据法律的确定性进行预判,可以是行动的,也可以是心理的。故法律预期性既是客观的,也具有主观性。(二)类型化的调整——拟制预期的技术 法律规范的产生,不仅是为展示人类的规范拟制能力,而是在展示这种拟制能力的同时,透过规范形成类型化的调整机制,并进而给拟制预期以动力和技术。
法律是用以规范人际交往、构造社会秩序、解决社会纠纷、实现安定生活的规范预期机制。法律预期性与法律安定性更为接近,两者都需要以法律确定性为前提。
但安定性则及于事中,人们的交往行为及法律关系,只要依法展开,则因为法律的确定性而自始至终皆处安定中。法律只有具体作用于形形色色、五花八门的社会关系中时,法律的时、空效力才是有意义的,同样,法律本身才既有用,也有效。
当然,这不是说成文法就排斥经验预期。有些人或有些时候,会把这种后果考量和法律勾连起来,但更多人或更多时候,人们只是根据常识、常理和常情进行判断,并不预先考虑法律因素,但其行为预判结果和法律预期并不暌违,这恰恰表明法律预期本身的经验性质。
法律经验预期的运行,或者法律经验预期的实践运用,对于绝大多数人而言,是种日用而不知的事情。这意味着,后者是所有法律应当具备的基本品性,也是法理上对法律的基本要求。一个时代人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的,甚至是法官与其同胞们共有的偏见,在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。期待可能性的基本理念,虽在英国人霍布斯那里已被关注,但这一概念在法学上的流行和运用,主要是在德国、日本等刑法学界。
如上法律预期性与其相邻关系的厘清,既表明法律预期性之独特之处,亦说明其是法律的内在属性,而不仅仅是一般作用。在法庭上,他们必须审慎思考,以确定在一个案件中当事各方中哪一方的主张更加可取。
而前者只适用于刑法中,是刑法理论上有关行为阻却(或抗辩)犯罪的理由。再一方面,这种迫切性,还体现在人及其交往关系的复杂性上。
所以,因循理性建构原则的成文法,是把经验世界中获得的社会关系之规定性,创制为人造的规范,并进而生成法律的经验预期。麦考密克在谈及相关问题时指出: 就出台法案、作出行动、提出主张和予以反驳这些活动而言,公众都需要就他们的所作所为提出法律上的理由。
典型的法律预期,每每发生并作用于社会生活的例外状态——如宏观上的社会或国家紧急状态,微观上的法律关系紊乱(处于纠纷)状态等。前述类型化规范的拟制预期内容、类型化调整的拟制预期技术以及类型化归责的拟制预期结果,都是通过法律拟制的技术手段,使得法律在整体上不但获得预期性,而且使这种预期性能够操作、具体可行。因此,三者在法律上不是割裂关系,反之,对法律拟制预期而言,三者构成一个既相互衔接与协调,又相互作用与检视的有机整体。相较而言,后者则是法律预期性所内蕴的对人们行为的否定预期。
再一方面,型塑日常生活交往世界。这是现代法律处理人及其交往关系的基本方式。
对具体运用法律的主体而言,则是通过预期,预知并安排其以权利和义务为内容的行为,并最终完成和收获相关预期。尽管在对经验的关注程度上,成文法远不如判例法更贴近于经验,但所有成文法,既不是神启的,也不是任何超验或先验理性所做的预先安排。
因此,如果说司法活动是在作为前提的法律规范与案件事实之间的目光流盼的话,那么,立法活动则是在社会事实(关系)和规范决断之间的左右考量、权衡斟酌。后者是法律的必然要求,前者是刑法的或然规定。
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